Il notaio, cioè, garantisce contemporaneamente:

1. la sicurezza della transazione (legalità, legittimità e stabilità dell'atto stipulato dalle parti);
2. la sicurezza del sistema (affidabilità dei dati inseriti nei Pubblici Registri, prevenzione delle liti).

Nello svolgimento di questa funzione di prevenzione della lite e di delimitazione certa dei diritti proprietari il notariato non è un'istituzione solo italiana: esso è presente in 21 Paesi su 27 dell'Unione Europea e in parecchie decine di Stati nel mondo.

Il controllo della sicurezza del sistema presuppone necessariamente la terzietà, l'imparzialità e l'assoluta lealtà del "controllore" verso l'ordinamento: se l'interesse del cliente privato e quello dell'ordinamento entrano in conflitto (ad esempio perché il privato avrebbe interesse a stipulare un patto vietato dalla legge) il notaio risolve il contrasto, proteggendo e garantendo, al pari del giudice, l'interesse pubblico e della collettività.

Il notaio ha una preparazione legale altamente specializzata e si distingue nettamente da qualsiasi altro operatore professionale proprio per la tipica terzietà ed indipendenza, che appartiene alla sua caratterizzazione "giudiziale". Questa terzietà ed indipendenza vengono preservate e garantite:

• dalla severissima selezione concorsuale (come per i magistrati, e a differenza di qualsiasi altra professione, il concorso notarile è unico a carattere nazionale, interamente gestito dal Ministero della Giustizia),
• dall'intera struttura della sua legge professionale e deontologica,
• dal continuo controllo interno effettuato dal Ministero della Giustizia che, attraverso i Conservatori degli Archivi Notarili, ogni due anni sottopone a ispezione tutti gli atti e i repertori dei notai; se il notaio non svolge le sue funzioni nel rispetto della legge, viene colpito da sanzioni che possono arrivare alla sospensione dalle funzioni o alla destituzione.

Infine, si può aggiungere che il notaio costituisce un affidabile ed efficiente collettore di tasse, senza alcuna spesa per lo Stato. Con affidabilità che è da tutti indiscussa (in termini di incorruttibilità nel calcolo, di fedeltà nei versamenti, di capacità risarcitoria in caso di errori), egli risponde della riscossione direttamente e per l'intero, senza la corresponsione di alcun compenso da parte dello Stato, raccogliendo così risorse che diventeranno pubbliche, ma risparmiando alla collettività i relativi costi di una struttura pubblica di accertamento e prelievo.

Valore economico della sicurezza giuridica

La sicurezza delle situazioni proprietarie immobiliari e della loro circolazione è sempre più un valore economico fondamentale, sia sotto il profilo soggettivo del cittadino acquirente, sia dal punto di vista oggettivo del mercato creditizio. Da un lato, infatti, per la maggior parte delle persone gli immobili rappresentano uno dei più importanti investimenti della vita, sia in termini economici che in termini "affettivi". Le dimensioni politiche e sociali della circolazione degli immobili risultano evidenti se si considera che in Italia ben il 70% della popolazione ha acquistato una casa in proprietà. Dall'altro lato, gli immobili assumono un ruolo crescente quali strumenti di garanzia al fine dell'ottenimento del credito.

La sicurezza giuridica è messa in serio pericolo laddove non esistono adeguati ed efficaci controlli preventivi, ad esempio nei Paesi di diritto anglo-americano, dove non esiste il notaio. È in crescita esponenziale in questi Paesi (soprattutto negli ultimi anni, grazie alle potenzialità offerte dallo sviluppo tecnologico) il problema dei danni economici causati da atti invalidi, dati inattendibili, frodi e falsificazioni che coinvolgono i Pubblici Registri.

I fenomeni in maggiore espansione sono:

• ID theft (furto di identità): in pratica una varietà di frodi realizzate con la falsificazione dei dati di persone, facilitati dall'accesso telematico senza controlli preventivi. Secondo un rapporto della Federal Trade Commission del 2003, ha danneggiato il 4,6% dei consumatori americani (pari a 9,91 milioni di persone), con danni per 52,5 miliardi di dollari. In Inghilterra il Governo ha stimato i danni provocati dall'ID theft in 1,7 miliardi di sterline, corrispondenti a circa 2,38 miliardi di euro.
• Real estate frauds (frodi immobiliari), che provocano danni enormi ai singoli cittadini e alla collettività e si distinguono in due categorie:
  1. Mortgage frauds (frodi ipotecarie): vengono messe in relazione, oltre che con la più estesa possibilità di falsificazione offerta dalle tecnologie informatiche, con il crescente affidamento delle istituzioni finanziarie e non finanziarie su soggetti terzi intermediari non qualificati; questo fenomeno ha creato molte opportunità per frodi organizzate fra i vari soggetti coinvolti, soprattutto nel settore dei mutui;
  2. Title frauds (falsificazioni dei certificati di proprietà immobiliari): consistono nel vero e proprio "furto" della proprietà immobiliare ad inconsapevoli proprietari, con iscrizione nei Registri immobiliari di certificati di proprietà falsificati; ad esempio, il frodatore può ottenere, da parte di una banca l'erogazione di un mutuo, che viene garantito con l'ipoteca iscritta a carico dei beni appartenenti all'inconsapevole proprietario frodato. Questo fenomeno, davvero preoccupante per i cittadini e per la collettività, ha provocato negli Stati Uniti, nel 2005, danni stimati intorno a 1,5 miliardi di dollari.
• Corporate frauds (frodi societarie): sono realizzate tramite un utilizzo fraudolento delle modalità operative delle società, accompagnato dalla mancanza di adeguati controlli giuridici, contabili e finanziari. Negli Stati Uniti è in forte crescita il fenomeno della retrodatazione, che in Italia risulta arginato dalla necessità dell'intervento notarile nelle cessioni delle quote sociali. Proprio in conseguenza dei recenti scandali societari, le imprese americane si sono fatte più caute e si affidano sempre di più a consulenti esterni per assicurare certezza giuridica alle proprie relazioni contrattuali. Questo però implica un aumento di costi non indifferente: secondo dati diffusi dal Financial Times, negli ultimi cinque anni l'impresa media americana ha raddoppiato le spese in consulenze legali (spendendo, in media, la cifra record di 19,5 milioni di dollari).

La funzione insostituibile del notaio

Un bene pubblico economico è un bene di cui beneficiano anche soggetti che non ne pagano i costi; è perciò un bene che non può essere lasciato alla libera produzione di mercato, perché non verrebbe prodotto in qualità ottimale.

Proprio per la qualità dei controlli effettuati dal notaio, agli atti notarili viene riconosciuta – sempre più anche a livello comunitario – efficacia probatoria (come mezzo di prova in giudizio) ed esecutiva (cioè nel recupero forzato dei propri crediti). Il tipo di controllo svolto dal notaio equivale a quello giudiziale e ingenera lo stesso affidamento; escludendo la necessità di ricorrere al giudice in sede di esecuzione forzata, l'atto notarile salva costi transattivi sia ai privati che alla collettività.

Il controllo svolto dal notaio si è confermato efficace nell'assicurare certezza e sicurezza alle transazioni, ha reso il sistema affidabile e ha ridotto al minimo il contenzioso collegato alle transazioni di cui il notaio è protagonista, con evidente risparmio dei relativi costi.

Nell'ambito delle transazioni immobiliari, laddove interviene il notaio, il contenzioso infatti riguarda annualmente circa 50 casi su oltre 1.700.000, pari a circa lo 0,003% delle transazioni. In un Paese a forte vocazione litigiosa, quindi, l'intervento notarile esplica un forte effetto preventivo.

Si tratta ora di valutare se il notaio sia sostituibile con altri operatori, eventualmente quali e con che costi. Secondo quanto fin qui indicato, consentire un ruolo di garanzia collegato ai Registri Pubblici ad altri operatori presuppone la verifica che il "prodotto finale" ottenuto sia identico. In realtà, i vantaggi e la stessa opportunità di una tale apertura sono sempre più di recente messi in dubbio proprio dagli economisti. Se la sicurezza giuridica – sia quella della transazione, sia quella del sistema – venisse meno, ciò produrrebbe un grave danno non solo ai consumatori, che non otterrebbero più la stessa qualità e potrebbero trovarsi ad affrontare maggiori spese di contenzioso, ma anche e soprattutto all'efficienza competitiva del Paese, che si troverebbe nella situazione di molte economie in transizione, guardate con estrema diffidenza dagli investitori finanziari nazionali e stranieri, che non troverebbero più l'affidabilità necessaria per concedere credito.

Dal punto di vista della sicurezza della transazione, si potrebbe pensare a professionisti legali altamente specializzati; tuttavia la selezione qualitativa notarile, attraverso il concorso nazionale, garantisce che possano diventare notai solo coloro che hanno un'altissima specializzazione giuridica. Va inoltre ricordato che un legale, per proprio dovere deontologico, deve perseguire esclusivamente l'interesse del proprio cliente, non della controparte (sarebbe in conflitto di interessi); per cui, esattamente come accade nei paesi di diritto anglo-americano, ciascuna parte dovrebbe pagarsi il proprio legale, con raddoppio dei costi. Naturalmente questa soluzione avrebbe anche l'effetto di avvantaggiare il cliente economicamente più forte, che può scegliere e pagare il legale più bravo, a scapito del più debole, esattamente come accade nei paesi anglo-americani.

Ma è dal punto di vista della sicurezza del sistema che le funzioni svolte dal notaio non sono fungibili, non sono cioè affidabili ad altri. La garanzia del prodotto finale – la sicurezza e la affidabilità dei Registri Pubblici – potrebbero essere svolte adeguatamente solo dai giudici. Solo i giudici, come i notai, sono operatori del diritto ai quali non sono mai ricollegati – se non in rari ed isolati episodi, che rientrano nella pura eventualità statistica – scandali collegati a "tradimento" di funzioni, o di fiducia dei privati, con falsificazioni, sottrazioni di somme ingenti, rapporti manipolati, conflitti di interessi. Gli studiosi che si sono occupati di queste problematiche pongono sempre più in rilievo l'importanza di assicurarsi degli intermediari che, per la struttura professionale in cui operano, siano in grado di ottemperare ai loro compiti senza cedere a "pressioni" da parte dei soggetti controllati, rispetto ai quali rimangano incorruttibili.

Non si tratta semplicemente di controllare l'identità dei soggetti, ma di verificare – in modo imparziale, terzo e di esclusiva lealtà all'ordinamento – la legalità, la conformità e l'affidabilità dei dati che vengono inseriti nei Registri Pubblici e che diventano così "realtà giuridica".

Si può quindi affermare che, per certi versi, il notaio funge da "cerniera costituzionale" tra società, mercato e regole.

Ne vale la pena?

Ha scritto di recente il prof. UGO MATTEI, docente di diritto civile all'Università di Torino e di diritto comparato all'University of California:

Tratto da fonti e materiali del C.N.N.